Discrezionalità

Discrezionalità
(—) amministrativa (d. amm.)
L'attività che la pubblica amministrazione pone in essere nel perseguimento dei suoi fini istituzionali incontra alcune limitazioni volte al mantenimento della stessa nell'ambito di questi fini.
Tali limiti possono essere fissati in modo preciso e puntuale ovvero in modo elastico, sì da lasciare alla P.A. stessa un certo ambito di valutazione: nella prima ipotesi l'attività della amministrazione si dice vincolata, nella seconda, viceversa, discrezionale.
La dottrina tradizionale (Virga) definisce la (—) come la facoltà di scelta fra più comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell'interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla causa del potere esercitato. Tale autorevole definizione è peraltro incompleta, in quanto non evidenzia un fondamentale aspetto caratterizzante dell'attività discrezionale, rappresentato dal criterio che guida la P.A. nella scelta. Sotto questo profilo appare dunque fondamentale la nozione di (—) proposta da Giannini, il quale parla di ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine ad un interesse primario.
In tal modo si pone infatti in evidenza come la (—) si atteggi sì ad attività di scelta fra più soluzioni possibili, ma secondo schemi che impongono un perseguimento dell'interesse primario (che è sempre interesse pubblico, e precisamente l'interesse che deve essere per legge perseguito dall'amministrazione che procede), il quale tenga tuttavia conto degli interessi secondari (che possono essere pubblici, collettivi e privati) che ad esso si contrappongono e si affiancano, al fine di operarne un giusto contemperamento e, soprattutto, di conseguire il fine prefissato con il minor sacrificio possibile di tutte le altre posizioni che con esso vengano in qualche modo ad interferire.
Ancora sulla base della definizione di (—) offerta dal Giannini, l'attività discrezionale della P.A. si presenta caratterizzata da due momenti fondamentali:
— il momento del giudizio, concretantesi nell'individuazione e nell'analisi dei fatti e degli interessi sulla base di una istruttoria per la decisione;
— il momento della volontà, concretantesi, viceversa, nella scelta degli interessi prioritari.
La scelta discrezionale può investire: l'an, e cioè la facoltà di scelta circa l'emanazione o meno di un dato provvedimento; il quid, e cioè la facoltà di scelta circa il contenuto dell'atto; il quando, e cioè la scelta del momento per emanare l'atto; il quomodo, e cioè la scelta del procedimento e delle modalità che ineriscono agli elementi accidentali e alla forma dell'atto.
L'attività discrezionale si contrappone all'attività vincolata della P.A., che è il risultato di una potestà riconosciuta alla P.A. dall'ordinamento ma con limiti precisi e vincoli incisivi.
L'attività discrezionale non è un'attività libera, essendo limitata dall'interesse pubblico, dalla necessaria corrispondenza del fine perseguito alla causa del potere esercitato e dall'osservanza dei principi di logica e imparzialità che, accanto al principio di legalità, debbono sempre reggere l'attività amministrativa.
Qualora tali limiti siano superati, l'atto discrezionale sarà sindacabile in sede giurisdizionale, in quanto affetto dal vizio di eccesso di potere.
(—) tecnica (d.amm.)
Consiste in un potere di valutazione di carattere tecnico, da effettuarsi in base alle regole, alle cognizioni e ai mezzi forniti dalle varie scienze ed arti (es.: il giudizio sui pregi artistici di un dipinto, sulla preparazione di un candidato ad un concorso etc.). Ha lo scopo di accertare la sussistenza delle condizioni di legge per l'adozione di un provvedimento. Esula dal suo campo la valutazione degli interessi, propria della (—) amministrativa.
Qualora, alla valutazione dei presupposti sulla base dei criteri tecnici e scientifici, consegua un potere discrezionale circa il contenuto e l'emanazione dell'atto, si parla di (—) mista.
In questo caso, però, non può parlarsi di un tertium genus di (—), bensì della compresenza di autonomi poteri di valutazione e di scelta in capo alla stessa amministrazione e con riferimento allo stesso fatto (Sandulli). Più precisamente l'esercizio della (—) amministrativa può seguire (es.: la P.A. decide di abbattere un edificio: (—) amministrativa, e poi valuta quali modalità esecutive adottare: (—) tecnica) oppure precedere (es.: la P.A. prima valuta la sussistenza di una malattia bovina contagiosa e il pericolo del suo propagarsi: (—) tecnica, poi sceglie se abbattere il bestiame o prestare adeguate cure: (—) amministrativa) il momento della (—) tecnica, ma in ogni caso resta individuabile come profilo autonomo.
Se i criteri tecnici si riducono all'applicazione di esatte norme matematiche, si tratterà di mero accertamento tecnico.
(—) del giudice [nell'applicazione della pena] (d. pen.)
Il giudice, nella determinazione della quantità di pena da infliggere in concreto al reo esercita un potere discrezionale (art. 132 c.p.), che non assume gli aspetti di un arbitrium judicis, in quanto da un lato la legge fissa dei limiti precisi e dall'altro sullo stesso giudice incombe l'obbligo di motivare le scelte operate.
Nell'esercizio di tale potere il giudice deve tener conto della gravità del reato e, altresì, della capacità a delinquere del reo.
Si tende a ravvisare il fondamento costituzionale della (—) nel principio di eguaglianza, nel principio della responsabilità personale e della finalità rieducativa della pena.