Costituzione
Costituzione
Con tale parola si definiscono concetti diversi, anche se strettamente dipendenti tra loro. Essa indica il testo normativo scritto, ma anche la norma fondamentale di un ordinamento, nonché il concreto rapportarsi tra loro degli organi dello Stato e degli attori costituzionali (come cioè, è fatto, è costituito l’ordinamento). La (—) è, però, anche la nascita dell’entità giuridica statale. Altri significati potrebbero essere aggiunti: in realtà è difficile passare in rassegna tutti i significati del termine (—). Occorrerà procedere a delle scelte, preferendo le prospettive più interessanti.
Già nell’antichità classica era conosciuta l’esistenza di norme che, per la posizione occupata, avevano carattere preminente sulle altre fonti del diritto. Si era ben lontani dall’idea moderna di (—), venendo piuttosto ad identificare la (—) con l’ordinamento. Ad esempio Aristotele, indicando nella politéia la disposizione armonica degli elementi dello Stato, distingueva un livello primario («costituzionale») delle norme da un livello inferiore, stabilendo pertanto una gerarchia delle fonti.
Nel pensiero politico romano è assente l’idea della (—) come ordinamento politico, ed essa viene intesa in maniera più concreta. Cicerone stabilisce un collegamento tra l’ordine fondamentale della Repubblica e la volontà del popolo, che è alla base della legge e del potere.
Il termine «constitutio» appare durante l’impero con un significato circoscritto rispetto a quella che sarà la concezione moderna, indicando le norme emanate direttamente dal princeps. Essa non costituiva una vera norma primaria, poiché mancava un organo che differenziasse le varie norme, per il loro valore e per la loro denominazione.
Nel pensiero giuridico medievale, l’ordinamento politico (e la costituzione) vengono sintetizzati nel regnum o nell’imperium. Non è scomparso il termine «constitutio», che indica le manifestazioni normative delle autorità più elevate.
Nella lex terrae può vedersi l’antecedente medievale della moderna (—), per il fatto di costituire la norma fondamentale regolatrice dei rapporti tra sovrano e vassalli. Essa aveva un carattere consensuale simile ai primi testi costituzionali inglesi, quali la Magna charta libertatum (1215). Sarebbe tuttavia fuorviante indicare nella charta inglese il prototipo della (—) scritta, che è invece il prodotto delle rivoluzioni di fine ’700. Analizzando lo sviluppo delle istituzioni inglesi, americane e francesi, la prima distinzione che risalta è quella tra (—) consuetudinaria e (—) scritta.
Lo stesso termine (—) rimane, per lungo tempo, estraneo alla cultura giuridica inglese, oppure viene usato in termini diversi rispetto ad altri Paesi. Il sistema costituzionale inglese si è andato precisando attraversa una lenta ma continua evoluzione, prevalentemente di natura consuetudinaria. Lo sviluppo graduale delle istituzioni non ha fatto avvertire la necessità di un organico testo scritto, necessità che si pose in maniera pressante alle forze rivoluzionarie americane e francesi alla fine del XVIII secolo. In Inghilterra la limitazione dell’autorità regia ebbe modo di realizzarsi in maniera stabile, dopo le vittoriose lotte parlamentari contro gli Stuart (deposti nel 1688). All’inizio del nuovo secolo la divisione dei poteri tra sovrano, Camera dei Lord e Camera dei Comuni era una conquista difficilmente contestabile. Fu quindi all’Inghilterra che si rivolse l’attenzione di quanti, in Europa e in America, intendevano rifiutare l’assolutismo monarchico e gettare le fondamenta di un nuovo ordine politico.
È notoria la definizione della (—) inglese come «non scritta», vista l’assenza di un documento organico che contenga le norme concernenti l’organizzazione dello Stato. Ciò peraltro sarebbe difficile, vista la prevalenza quantitativa e qualitativa dei rapporti costituzionali regolati da consuetudini o da convenzioni. Questo, però, non ha impedito la redazione di documenti normativi (Statutes o Acts of Parliament), tra i quali la Petition of Rights (1628), l’Habeas Corpus (1679), il Bill of Rights (1689), l’Act of Settlement (1701), i quali costituiscono parte integrante della (—) inglese, insieme alle norme consuetudinarie e alle conventions of constitution.
Al contrario, le carte costituzionali francesi generate dalla rivoluzione non potevano che avere una forma scritta. Il loro scopo «esistenziale» era la codificazione di un nuovo assetto giuridico-politico, insieme alla necessità di sanzionare per iscritto il crollo dell’ancien régime.
Esse si fondavano sul potere costituente del popolo, visto così come fonte di legittimità dell’ordinamento, ed erano considerate le leggi fondamentali dello Stato, occupanti una posizione primaria nella gerarchia delle fonti. Alla forma scritta si aggiungeva pertanto un’altra caratteristica: per la loro eventuale modificazione occorreva una procedura particolare, differenziata da quella delle leggi ordinarie; si trattava, cioè di costituzioni rigide. Le costituzioni francesi (1791; 1793; 1795) e quella americana (1787) definiscono un nuovo ordinamento politico, segnando al tempo stesso uno spartiacque con il passato.
Il risultato dei costituenti americani e francesi produsse delle «costituzioni politico-ideologiche», vale a dire dei documenti scritti imprescindibili dai nuovi valori di libertà e di uguaglianza. I moti liberali e borghesi, tra la fine del XVIII e l’inizio del XIX secolo, ebbero come spinta propulsiva la richiesta di una (—), anzi della Costituzione, cioè di un atto scritto che garantisse le libertà individuali e limitasse l’azione dei pubblici poteri. In tale periodo nacque l’idea, tipica del costituzionalismo ottocentesco, di una corrispondenza tra il nuovo ordinamento e la carta costituzionale che sanciva i nuovi principi. La costituzione formale, dunque, si identificò con l’ideologia politica liberale.
Tuttavia basterebbe l’esempio dell’Inghilterra, patria del costituzionalismo moderno, però priva di una costituzione scritta, a porre in crisi questo assioma. Allo stesso modo, è possibile assistere, in uno stato assolutistico (o comunque non democratico), alla presenza di una (—) formale. Si affaccia, così, un’altra fondamentale differenza tra la costituzione in senso formale (il documento) e la costituzione in senso materiale (l’atteggiarsi concreto dell’ordinamento).
Carl Schmitt afferma che lo Stato non ha, ma è la (—); si può aggiungere che uno Stato può essere una (—) senza averla, può avere una (—) senza essere necessariamente quella (—), può, in teoria, essere la (—) che ha. Quello che oggi appare un concetto chiaro, cioè che uno Stato ha/è sempre una (—) (in senso materiale), non poteva essere accettato dai giuristi ottocenteschi, alfieri del concetto politico di (—), quale strumento efficace per la conquista della libertà.
Nel periodo della Restaurazione, alla (—) quale prodotto dell’attività costituente del popolo, si sostituì, visto il mutamento delle condizioni politiche, la charte octroyée, vale a dire concessa dal sovrano. È pur vero che, da parte di alcuni, si concepì la charte come l’incontro tra due volontà (sovrano e popolo). In tal senso, la richiesta (e l’ottenimento) della carta (o statuto), pur rappresentando un passo indietro rispetto alle costituzioni rivoluzionarie, fu durante il XIX secolo, un modo per lottare per il riconoscimento dei diritti e, in ogni caso, il superamento dell’assolutismo. Il concetto politico-ideologico di (—) perse importanza sul finire del XIX secolo. Solo dopo le esperienze autoritarie del secolo successivo, esso si è riaffermato. Ai regimi totalitari viene contrapposto il modello della (—), vale a dire di una (—) democratica, che garantisca le libertà e i diritti dei cittadini.
Al contrario di quanto si possa credere, le prime costituzioni scritte (quelle francesi ed americana) erano rigide, mentre solo in un secondo momento prevalsero quelle flessibili. Infatti le costituzioni francesi del 1799, del 1814 e del 1830, così come lo Statuto albertino (1848), erano flessibili. È noto come, nel lungo periodo, abbiano prevalso le costituzioni rigide.
La posizione di supremazia della (—) rigida sulle altre fonti dell’ordinamento si realizza in maniera formale. La maggiore forza delle norme costituzionali su tutti gli altri atti si manifesta sia in senso attivo, come capacità di immettere nell’ordinamento norme di un determinato livello, sia in senso passivo, quale capacità di resistenza nei riguardi delle norme di livello inferiore, dalle quali la (—) non può essere modificata. Nelle costituzioni flessibili, le norme costituzionali possono essere modificate (o abrogate) da qualsiasi legge successiva. Al contrario, le costituzioni rigide non sono modificabili se non attraverso atti di legislazione costituzionale, formati con procedure particolari, più complesse e solenni.
La rigidità è ormai una caratteristica di tutte le costituzioni moderne. Quando si raggiungono determinate conquiste, si avverte la necessità di solennizzarle in un testo scritto. Quanto sarà stato maggiore lo sforzo di abbattere il vecchio ordinamento, sarà maggiormente sentita la necessità di fissare la struttura del nuovo Stato, mediante lo strumento della rigidità costituzionale.
La distinzione tra costituzioni rigide e flessibili viene fatta tradizionalmente risalire a James Bryce (1838-1922), il quale ritiene che le costituzioni rigide traggano origine da una fonte diversa da quella delle leggi ordinarie, per cui si pongono in una supremazia tale da essere sottratte al potere di revisione degli organi legislativi ordinari, poiché modificabili solo dall’autorità superiore da cui promanano. Diversa è la costruzione operata da Albert Venn Dicey (1835-1922), per il quale è flessibile la (—) in cui tutte le leggi possono essere modificate nello stesso modo; al contrario è rigida la (—) in cui esistono delle leggi fondamentali che non possono essere cambiate alla stessa stregua delle leggi ordinarie. La differenza tra le due visioni è notevole: se si restasse alla definizione di Bryce ben poche costituzioni moderne potrebbero essere definite rigide, al contrario più aderente alla concezione attuale appare l’opinione di Dicey.
In realtà al di là della classica distinzione tra costituzione rigida e costituzione flessibile, ogni ordinamento, per quanto flessibile, contiene un nucleo di principi che lo caratterizzano e ne esprimono l’essenza, tale da non poterlo modificare senza alterare il resto della (—).
La rigidità svolge una funzione garantistica, ma affinché tale garanzia si realizzi in pieno, occorre un congegno che la renda operante: è il controllo di legittimità costituzionale, il cosiddetto judicial review, introdotto nell’ordinamento americano nel 1803, con il caso Marbury v. Madison. Tale istituto è oggi inseparabile dal concetto di (—). Tutte le costituzione contemporanee, pur nella diversità delle forme, prevedono un sindacato di legittimità costituzionale.
Una (—) scritta, lunga, rigida contiene la regolamentazione dei più diversi aspetti della vita statale. Da qui nasce l’esigenza di enucleare un concetto di (—) generalmente valido, di determinare la «costituzione in senso materiale». Se si osserva la comunità statale sotto l’aspetto normativo, la (—) verrà identificata con le norme sulla legislazione. Questa è la teoria pan-normativistica, nota soprattutto nella versione di Kelsen. Egli identifica il diritto con la norma, lo Stato con l’ordinamento giuridico. Il sistema normativo viene costruito con una gerarchia per gradi discendenti dal vertice alla base, dove le norme superiori condizionano la validità delle norme inferiori. Il grado più elevato del sistema è occupato dalla (—), la cui giuridicità viene spiegata attraverso un postulato d’ordine logico: cioè ritenere vigente, al di là della (—) positiva, una norma originaria o fondamentale, una Grundnorm. Occorre pensare, dunque, che la (—) dipenda da una norma non posta ma razionalmente presupposta, oltre la quale è impossibile risalire. Il concetto kelseniano della (—) si limita a considerare il potere statale come solo potere normativo. Ma lo Stato si afferma soprattutto come decisione politica, concreto governare. Alla «dottrina pura del diritto» si oppongono le teorie più concretamente aderenti alla realtà sociale e alle dinamiche politico-istituzionali, le quali abbandonano il piano delle teorie normative, per indagare su ideologie, forze politiche, fatti.
Si tratta delle teorie della costituzione materiale, secondo le quali, per comprendere gli ordinamenti, è necessario andare al di là dei testi costituzionali, per indagare gli equilibri tra i soggetti politici e le forze sociali. Carl Schmitt distingue tra (—) e legge costituzionale. Egli considera la (—) come la «decisione politica fondamentale del potere costituente». Tale decisione costituisce la sostanza della (—), e dovrebbe essere, per Schmitt, l’elemento decisivo e positivo perfino per la giurisprudenza costituzionale. La (—), a differenza delle leggi costituzionali, non può essere modificata. In tale autore vi è la ricerca di una gerarchia sostanziale dei valori costituzionali, data l’attribuzione di una prevalenza normativa alla decisione politica fondamentale nei confronti delle disposizioni costituzionali non direttamente espresse da quella decisione.
In maniera forse ancor più marcata si muove Costantino Mortati, il quale cerca di conferire una rilevanza giuridica al substrato sociale della (—) formale, nel tentativo di ricondurre la validità della (—) alla sua effettività. Egli individua il portatore della decisione, vale a dire l’elemento trainante dell’ordine giuridico nel partito politico e, successivamente, nei gruppi prevalenti o nella classe dominante. Per Mortati la (—) scritta è solo una parte dell’ordine statale, per cui è necessario risalire ad una fonte dalla quale essa trae origine. Egli la rinviene nell’organizzazione delle forze sociali ordinate intorno a una serie di interessi, in modo che il giurista non può rifiutare l’indagine della (—) non scritta, visto che essa identifica la forma dello Stato e i limiti alla revisione costituzionale.
Sia che la si intenda come «decisione politica fondamentale» (Schmitt) sia come l’individuazione del «fine politico fondamentale ad opera della classe dominante» (Mortati), la (—) materiale, dotata di natura giuridica, viene a porsi al vertice della gerarchia delle fonti, esplicando un ruolo essenziale nelle crisi in cui venga messa in discussione l’identità dell’ordinamento.
Tuttavia la «decisione politica fondamentale» e il «fine politico fondamentale» sono concetti ambigui, in maniera non diversa da un testo costituzionale e, come questo, di incerta interpretazione.
Si sono visti alcuni dei principali significati della (—), un tentativo di ricostruzione unitario dei quali è stato compiuto dal giurista italiano Franco Modugno, per cui la (—) viene vista come espressione di un «momento dinamico o istitutivo, un momento statico o conformativo e un momento principale o primario». In tal modo la (—) viene vista come la norma fondamentale dell’ordinamento (potere costituente e fondamento di validità), come forma di governo (struttura del potere) e quale principio della normazione dell’ordinamento positivo.
Con tale parola si definiscono concetti diversi, anche se strettamente dipendenti tra loro. Essa indica il testo normativo scritto, ma anche la norma fondamentale di un ordinamento, nonché il concreto rapportarsi tra loro degli organi dello Stato e degli attori costituzionali (come cioè, è fatto, è costituito l’ordinamento). La (—) è, però, anche la nascita dell’entità giuridica statale. Altri significati potrebbero essere aggiunti: in realtà è difficile passare in rassegna tutti i significati del termine (—). Occorrerà procedere a delle scelte, preferendo le prospettive più interessanti.
Già nell’antichità classica era conosciuta l’esistenza di norme che, per la posizione occupata, avevano carattere preminente sulle altre fonti del diritto. Si era ben lontani dall’idea moderna di (—), venendo piuttosto ad identificare la (—) con l’ordinamento. Ad esempio Aristotele, indicando nella politéia la disposizione armonica degli elementi dello Stato, distingueva un livello primario («costituzionale») delle norme da un livello inferiore, stabilendo pertanto una gerarchia delle fonti.
Nel pensiero politico romano è assente l’idea della (—) come ordinamento politico, ed essa viene intesa in maniera più concreta. Cicerone stabilisce un collegamento tra l’ordine fondamentale della Repubblica e la volontà del popolo, che è alla base della legge e del potere.
Il termine «constitutio» appare durante l’impero con un significato circoscritto rispetto a quella che sarà la concezione moderna, indicando le norme emanate direttamente dal princeps. Essa non costituiva una vera norma primaria, poiché mancava un organo che differenziasse le varie norme, per il loro valore e per la loro denominazione.
Nel pensiero giuridico medievale, l’ordinamento politico (e la costituzione) vengono sintetizzati nel regnum o nell’imperium. Non è scomparso il termine «constitutio», che indica le manifestazioni normative delle autorità più elevate.
Nella lex terrae può vedersi l’antecedente medievale della moderna (—), per il fatto di costituire la norma fondamentale regolatrice dei rapporti tra sovrano e vassalli. Essa aveva un carattere consensuale simile ai primi testi costituzionali inglesi, quali la Magna charta libertatum (1215). Sarebbe tuttavia fuorviante indicare nella charta inglese il prototipo della (—) scritta, che è invece il prodotto delle rivoluzioni di fine ’700. Analizzando lo sviluppo delle istituzioni inglesi, americane e francesi, la prima distinzione che risalta è quella tra (—) consuetudinaria e (—) scritta.
Lo stesso termine (—) rimane, per lungo tempo, estraneo alla cultura giuridica inglese, oppure viene usato in termini diversi rispetto ad altri Paesi. Il sistema costituzionale inglese si è andato precisando attraversa una lenta ma continua evoluzione, prevalentemente di natura consuetudinaria. Lo sviluppo graduale delle istituzioni non ha fatto avvertire la necessità di un organico testo scritto, necessità che si pose in maniera pressante alle forze rivoluzionarie americane e francesi alla fine del XVIII secolo. In Inghilterra la limitazione dell’autorità regia ebbe modo di realizzarsi in maniera stabile, dopo le vittoriose lotte parlamentari contro gli Stuart (deposti nel 1688). All’inizio del nuovo secolo la divisione dei poteri tra sovrano, Camera dei Lord e Camera dei Comuni era una conquista difficilmente contestabile. Fu quindi all’Inghilterra che si rivolse l’attenzione di quanti, in Europa e in America, intendevano rifiutare l’assolutismo monarchico e gettare le fondamenta di un nuovo ordine politico.
È notoria la definizione della (—) inglese come «non scritta», vista l’assenza di un documento organico che contenga le norme concernenti l’organizzazione dello Stato. Ciò peraltro sarebbe difficile, vista la prevalenza quantitativa e qualitativa dei rapporti costituzionali regolati da consuetudini o da convenzioni. Questo, però, non ha impedito la redazione di documenti normativi (Statutes o Acts of Parliament), tra i quali la Petition of Rights (1628), l’Habeas Corpus (1679), il Bill of Rights (1689), l’Act of Settlement (1701), i quali costituiscono parte integrante della (—) inglese, insieme alle norme consuetudinarie e alle conventions of constitution.
Al contrario, le carte costituzionali francesi generate dalla rivoluzione non potevano che avere una forma scritta. Il loro scopo «esistenziale» era la codificazione di un nuovo assetto giuridico-politico, insieme alla necessità di sanzionare per iscritto il crollo dell’ancien régime.
Esse si fondavano sul potere costituente del popolo, visto così come fonte di legittimità dell’ordinamento, ed erano considerate le leggi fondamentali dello Stato, occupanti una posizione primaria nella gerarchia delle fonti. Alla forma scritta si aggiungeva pertanto un’altra caratteristica: per la loro eventuale modificazione occorreva una procedura particolare, differenziata da quella delle leggi ordinarie; si trattava, cioè di costituzioni rigide. Le costituzioni francesi (1791; 1793; 1795) e quella americana (1787) definiscono un nuovo ordinamento politico, segnando al tempo stesso uno spartiacque con il passato.
Il risultato dei costituenti americani e francesi produsse delle «costituzioni politico-ideologiche», vale a dire dei documenti scritti imprescindibili dai nuovi valori di libertà e di uguaglianza. I moti liberali e borghesi, tra la fine del XVIII e l’inizio del XIX secolo, ebbero come spinta propulsiva la richiesta di una (—), anzi della Costituzione, cioè di un atto scritto che garantisse le libertà individuali e limitasse l’azione dei pubblici poteri. In tale periodo nacque l’idea, tipica del costituzionalismo ottocentesco, di una corrispondenza tra il nuovo ordinamento e la carta costituzionale che sanciva i nuovi principi. La costituzione formale, dunque, si identificò con l’ideologia politica liberale.
Tuttavia basterebbe l’esempio dell’Inghilterra, patria del costituzionalismo moderno, però priva di una costituzione scritta, a porre in crisi questo assioma. Allo stesso modo, è possibile assistere, in uno stato assolutistico (o comunque non democratico), alla presenza di una (—) formale. Si affaccia, così, un’altra fondamentale differenza tra la costituzione in senso formale (il documento) e la costituzione in senso materiale (l’atteggiarsi concreto dell’ordinamento).
Carl Schmitt afferma che lo Stato non ha, ma è la (—); si può aggiungere che uno Stato può essere una (—) senza averla, può avere una (—) senza essere necessariamente quella (—), può, in teoria, essere la (—) che ha. Quello che oggi appare un concetto chiaro, cioè che uno Stato ha/è sempre una (—) (in senso materiale), non poteva essere accettato dai giuristi ottocenteschi, alfieri del concetto politico di (—), quale strumento efficace per la conquista della libertà.
Nel periodo della Restaurazione, alla (—) quale prodotto dell’attività costituente del popolo, si sostituì, visto il mutamento delle condizioni politiche, la charte octroyée, vale a dire concessa dal sovrano. È pur vero che, da parte di alcuni, si concepì la charte come l’incontro tra due volontà (sovrano e popolo). In tal senso, la richiesta (e l’ottenimento) della carta (o statuto), pur rappresentando un passo indietro rispetto alle costituzioni rivoluzionarie, fu durante il XIX secolo, un modo per lottare per il riconoscimento dei diritti e, in ogni caso, il superamento dell’assolutismo. Il concetto politico-ideologico di (—) perse importanza sul finire del XIX secolo. Solo dopo le esperienze autoritarie del secolo successivo, esso si è riaffermato. Ai regimi totalitari viene contrapposto il modello della (—), vale a dire di una (—) democratica, che garantisca le libertà e i diritti dei cittadini.
Al contrario di quanto si possa credere, le prime costituzioni scritte (quelle francesi ed americana) erano rigide, mentre solo in un secondo momento prevalsero quelle flessibili. Infatti le costituzioni francesi del 1799, del 1814 e del 1830, così come lo Statuto albertino (1848), erano flessibili. È noto come, nel lungo periodo, abbiano prevalso le costituzioni rigide.
La posizione di supremazia della (—) rigida sulle altre fonti dell’ordinamento si realizza in maniera formale. La maggiore forza delle norme costituzionali su tutti gli altri atti si manifesta sia in senso attivo, come capacità di immettere nell’ordinamento norme di un determinato livello, sia in senso passivo, quale capacità di resistenza nei riguardi delle norme di livello inferiore, dalle quali la (—) non può essere modificata. Nelle costituzioni flessibili, le norme costituzionali possono essere modificate (o abrogate) da qualsiasi legge successiva. Al contrario, le costituzioni rigide non sono modificabili se non attraverso atti di legislazione costituzionale, formati con procedure particolari, più complesse e solenni.
La rigidità è ormai una caratteristica di tutte le costituzioni moderne. Quando si raggiungono determinate conquiste, si avverte la necessità di solennizzarle in un testo scritto. Quanto sarà stato maggiore lo sforzo di abbattere il vecchio ordinamento, sarà maggiormente sentita la necessità di fissare la struttura del nuovo Stato, mediante lo strumento della rigidità costituzionale.
La distinzione tra costituzioni rigide e flessibili viene fatta tradizionalmente risalire a James Bryce (1838-1922), il quale ritiene che le costituzioni rigide traggano origine da una fonte diversa da quella delle leggi ordinarie, per cui si pongono in una supremazia tale da essere sottratte al potere di revisione degli organi legislativi ordinari, poiché modificabili solo dall’autorità superiore da cui promanano. Diversa è la costruzione operata da Albert Venn Dicey (1835-1922), per il quale è flessibile la (—) in cui tutte le leggi possono essere modificate nello stesso modo; al contrario è rigida la (—) in cui esistono delle leggi fondamentali che non possono essere cambiate alla stessa stregua delle leggi ordinarie. La differenza tra le due visioni è notevole: se si restasse alla definizione di Bryce ben poche costituzioni moderne potrebbero essere definite rigide, al contrario più aderente alla concezione attuale appare l’opinione di Dicey.
In realtà al di là della classica distinzione tra costituzione rigida e costituzione flessibile, ogni ordinamento, per quanto flessibile, contiene un nucleo di principi che lo caratterizzano e ne esprimono l’essenza, tale da non poterlo modificare senza alterare il resto della (—).
La rigidità svolge una funzione garantistica, ma affinché tale garanzia si realizzi in pieno, occorre un congegno che la renda operante: è il controllo di legittimità costituzionale, il cosiddetto judicial review, introdotto nell’ordinamento americano nel 1803, con il caso Marbury v. Madison. Tale istituto è oggi inseparabile dal concetto di (—). Tutte le costituzione contemporanee, pur nella diversità delle forme, prevedono un sindacato di legittimità costituzionale.
Una (—) scritta, lunga, rigida contiene la regolamentazione dei più diversi aspetti della vita statale. Da qui nasce l’esigenza di enucleare un concetto di (—) generalmente valido, di determinare la «costituzione in senso materiale». Se si osserva la comunità statale sotto l’aspetto normativo, la (—) verrà identificata con le norme sulla legislazione. Questa è la teoria pan-normativistica, nota soprattutto nella versione di Kelsen. Egli identifica il diritto con la norma, lo Stato con l’ordinamento giuridico. Il sistema normativo viene costruito con una gerarchia per gradi discendenti dal vertice alla base, dove le norme superiori condizionano la validità delle norme inferiori. Il grado più elevato del sistema è occupato dalla (—), la cui giuridicità viene spiegata attraverso un postulato d’ordine logico: cioè ritenere vigente, al di là della (—) positiva, una norma originaria o fondamentale, una Grundnorm. Occorre pensare, dunque, che la (—) dipenda da una norma non posta ma razionalmente presupposta, oltre la quale è impossibile risalire. Il concetto kelseniano della (—) si limita a considerare il potere statale come solo potere normativo. Ma lo Stato si afferma soprattutto come decisione politica, concreto governare. Alla «dottrina pura del diritto» si oppongono le teorie più concretamente aderenti alla realtà sociale e alle dinamiche politico-istituzionali, le quali abbandonano il piano delle teorie normative, per indagare su ideologie, forze politiche, fatti.
Si tratta delle teorie della costituzione materiale, secondo le quali, per comprendere gli ordinamenti, è necessario andare al di là dei testi costituzionali, per indagare gli equilibri tra i soggetti politici e le forze sociali. Carl Schmitt distingue tra (—) e legge costituzionale. Egli considera la (—) come la «decisione politica fondamentale del potere costituente». Tale decisione costituisce la sostanza della (—), e dovrebbe essere, per Schmitt, l’elemento decisivo e positivo perfino per la giurisprudenza costituzionale. La (—), a differenza delle leggi costituzionali, non può essere modificata. In tale autore vi è la ricerca di una gerarchia sostanziale dei valori costituzionali, data l’attribuzione di una prevalenza normativa alla decisione politica fondamentale nei confronti delle disposizioni costituzionali non direttamente espresse da quella decisione.
In maniera forse ancor più marcata si muove Costantino Mortati, il quale cerca di conferire una rilevanza giuridica al substrato sociale della (—) formale, nel tentativo di ricondurre la validità della (—) alla sua effettività. Egli individua il portatore della decisione, vale a dire l’elemento trainante dell’ordine giuridico nel partito politico e, successivamente, nei gruppi prevalenti o nella classe dominante. Per Mortati la (—) scritta è solo una parte dell’ordine statale, per cui è necessario risalire ad una fonte dalla quale essa trae origine. Egli la rinviene nell’organizzazione delle forze sociali ordinate intorno a una serie di interessi, in modo che il giurista non può rifiutare l’indagine della (—) non scritta, visto che essa identifica la forma dello Stato e i limiti alla revisione costituzionale.
Sia che la si intenda come «decisione politica fondamentale» (Schmitt) sia come l’individuazione del «fine politico fondamentale ad opera della classe dominante» (Mortati), la (—) materiale, dotata di natura giuridica, viene a porsi al vertice della gerarchia delle fonti, esplicando un ruolo essenziale nelle crisi in cui venga messa in discussione l’identità dell’ordinamento.
Tuttavia la «decisione politica fondamentale» e il «fine politico fondamentale» sono concetti ambigui, in maniera non diversa da un testo costituzionale e, come questo, di incerta interpretazione.
Si sono visti alcuni dei principali significati della (—), un tentativo di ricostruzione unitario dei quali è stato compiuto dal giurista italiano Franco Modugno, per cui la (—) viene vista come espressione di un «momento dinamico o istitutivo, un momento statico o conformativo e un momento principale o primario». In tal modo la (—) viene vista come la norma fondamentale dell’ordinamento (potere costituente e fondamento di validità), come forma di governo (struttura del potere) e quale principio della normazione dell’ordinamento positivo.
